La argentina presenta hoy contestación en la cámara de Nueva York a acusaciones de Elliot y Aurelius

Por: Eugenio A. Bruno, para: Ámbito Financiero

La Argentina debe presentar hoy su alegato final antes de la audiencia del 27 de febrero, sin perjuicio de que siempre le queda opción de formular presentaciones o escritos posteriores, particularmente alguno de alto impacto si fuera necesario para llegar a dicha audiencia de una manera sólida. Obviamente ése es el objetivo principal, aun cuando queden pendientes las instancias de las apelaciones ante la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos.  

  • Reservas y me toos 

    La discusión sobre las reservas ha pasado a ser un aspecto esencial en razón de que no se trata sólo de eventualmente tener que pagar la sentencia a favor de los fondos de Elliot, Aurelius y otros inversores bajo el actual caso, sino que detrás de dicho pago vendrían los denominados me toos (nosotros también), que inmediatamente se presentarían bajo los mismos argumentos pretendiendo cobrar en las mismas condiciones. En este sentido, el monto de capital en default bajo las leyes de Nueva York es de aproximadamente 4.300 millones de dólares, los que deben ser multiplicados por tres por la suma de los intereses devengados desde la declaración del incumplimiento en diciembre de 2001, es decir, más de u$s 12.000 millones (sin incluir los reclamos en Europa y Japón, donde las posibilidades de cobro judicial son casi inexistentes). Claramente una cifra impagable dadas las finanzas argentinas, lo que lleva este debate ya no sólo a un aspecto de voluntad de pago, sino también de capacidad de pago. 

    Este punto será mencionado en la presentación a los fines de rebatir principalmente la frase del escrito de los fondos especulativos donde dijeron que sería increíble que la Argentina defaulteara por no pagar u$s 1.400 millones cuando tiene reservas por más de u$s 40.000 millones. 

    De todas maneras, la falta de capacidad de pago no ha sido receptada siempre favorablemente por los tribunales de Nueva York, los que inclusive han rechazado planteos de este estilo de países como Congo y Jamaica. Pero lo cierto es que este tema se está discutiendo tanto a nivel del juzgado de Thomas Griesa como de la Cámara de Apelaciones y por lo tanto no se pueden descartar cambios de jurisprudencia, aunque no se trata de un caso sencillo. 

  • Fórmula de pago 

    Los fondos e inversores minoristas demandantes han argumentado, quizá con razón, que lo único que está en discusión en esta instancia judicial son la determinación de la fórmula de pago y la aplicación de la medida cautelar del embargo de pagos sobre el Bank of New York y otros agentes de pago. Y que en este sentido ellos presentaron la fórmula de pago contenida en la resolución (impactante) de Griesa del 21 de noviembre y que la Argentina no ha presentado ninguna (textual). 

    Precisamente el Gobierno no lo ha hecho porque argumenta que la interpretación que han hecho de la cláusula pari passu (que lleva a la fórmula de pago) Griesa y la Cámara es equivocada y que la Argentina no ha violado la misma. Como ha dicho la Argentina, apoyada por el Gobierno de Estados Unidos, la cláusula pari passu es una norma bolierplate (usual) que siempre ha sido entendida como que impide a un deudor crear deuda senior sobre otra deuda que originalmente tenía el mismo rango legal de no subordinación, pero nunca de igualdad de pago en el sentido de tener que pagar dos deudas al mismo tiempo. Luego la Argentina ha dicho que la ley cerrojo no viola la interpretación tradicional, ya que no implica una subordinación de rango legal con respecto a la deuda en default. Aquí obviamente el interrogante es si ello es suficiente para esquivar la presentación de una fórmula de pago. Y de no considerar el Gobierno que no lo es, si presentarán alguna fórmula de pago basada en el canje de 2010, por ejemplo, y si ello será suficiente para que la Cámara la acepte, ya que la imposición de un canje forzoso implica quitas no voluntarias, algo que no sería consistente con las leyes de Nueva York, salvo bajo remedios de equidad que veremos más abajo. 

  • Defensa del fideicomiso 

    Este será un punto central de la defensa argentina en razón que se alega que existe un fideicomiso que protege los pagos y que dicha estructura debe ser respetada por los tribunales. Esto es así ya que los pagos a los tenedores de los bonos canjeados ocurre en la Argentina, en una cuenta de The Bank of New York en el Banco Central, actuando BNY como fiduciario de dichos tenedores, es decir que bajo esta estructura, cuando dichos fondos se depositan en esa cuenta, los mismos ya no pertenecen más al Estado argentino sino que se encuentran precisamente en fideicomiso en beneficio de aquellos bonistas (tenedores de bonos canjeados). Y por lo tanto no pueden embargarse por deudas de la Argentina, alega el Gobierno.  

  • Protección de las leyes de inmunidad 

    El principal argumento es que la Argentina no puede cumplir con el depósito en garantía pedido por los fondos buitre ya que eso viola la Ley de Inmunidad Soberana de Estados Unidos que protege activos no comerciales y en especial que impide embargos sobre activos que no sean de dicha naturaleza. Y el argumento es que el pago que debería hacer la Argentina saldría de sus reservas y por lo tanto no sería un embargo de un activo comercial sino una orden de pago sobre activos no comerciales.

    Esos fondos son categóricamente inmunes a los embargos de acuerdo con la Ley de Inmunidad Soberana Federal de Estados Unidos dice el Gobierno en uno de los escritos presentados anteriormente. Y agrega: La decisión de la Cámara de Apelaciones es la primera vez que un tribunal de Estados Unidos prohíbe a un soberano extranjero el uso de su propiedad fuera de Estados Unidos. El objetivo principal del Gobierno en el uso de ambas defensas es lograr lo que llamo un fallo abstracto, es decir, que si se perdiera en el tema de fondo (pari passu y fórmula de pago), que el fallo no sea ejecutable contra los pagos que se realicen a favor de los tenedores de bonos canjeados por la protección brindada por el fideicomiso y las leyes de inmunidad soberana. 

  • Afectación de agentes de pago 

    Adicionalmente se insistirá con el argumento técnico de que la medida cautelar de Griesa viola el sistema financiero de Nueva York al afectar a agentes intermediarios sobre quienes no pueden imponerse embargos conforme el Código Uniforme de Comercio de Estados Unidos. Éste quizá no sea un argumento demasiado fuerte, ya que la medida cautelar que los demandantes han pedido es principalmente a nivel de Bank of New York, Depositary Trust Company (DTC) y los denominados participantes de DTC, es decir los custodios primarios en la cadena de pagos. 

  • No embargo de eurobonos 

    Éste debería ser un argumento nuevo a utilizarse, es decir que la eventual sentencia no puede afectar el pago de los bonos cuyo flujo de fondos no pasa por Nueva York, sino por Europa, como ocurre con los bonos denominados en euros y que se pagan en Euroclear y Clearstrem, las dos agencias depositarias de títulos principales de dicho continente. Aproximadamente la mitad de la deuda performing es en dichos bonos, con lo cual las cautelares deberían reducirse en esa magnitud, diría el Gobierno. 

  • Equidad 

    Como ya lo ha mencionado, el Gobierno también utiliza argumentos derivados de la equidad en el trato de los holdouts y los tenedores de bonos canjeados como argumento adicional para no reconocer las fórmulas de pago de Griesa y la Cámara de Apelaciones (pago del 100% en un pago -Griesa- o en un pago o escalonadamente -Cámara-). Básicamente argumenta que unos acreedores no pueden cobrar conforme los términos originales con más intereses devengados a las tasas originales (por ejemplo, el fallo de u$s 1.400 millones implicó una inversión aproximada de u$s 50 millones, ya que los títulos se negociaban al 12% de su valor y el capital de la sentencia de Griesa es de aproximadamente u$s 450 millones), y otros inversores cobrar con las quitas de los canjes 2005 y 2010 (aun cuando los pagos de los cupones atados al PBI hayan reducido dichas quitas y eventualmente las terminen por reducir del todo, como siempre señala Alfonso Prat Gay). La Argentina alega que si bien los tenedores de los bonos canjeados sabían de estas demandas nunca se imaginaron que la Justicia de Nueva York dictaría este tipo de fallos. De haberlo sabido, no hubieran ingresado a los canjes, dicen los escritos. Pero el argumento de la equidad para imponer quitas no voluntarias puede no ser aceptado, e incluso rechazarse en esta instancia donde sólo se está discutiendo la fórmula de pago y la extensión de las medidas cautelares.  

  • Futuras reestructuraciones 

    Existe el interrogante sobre si se insistirá en este argumento, es decir, alegar que la aplicación amplia de la cláusula pari passu atenta contra futuras reestructuraciones. Seguramente sea utilizado para mantener la coherencia, pero este punto ha recibido escritos muy sólidos de amicus de los demandantes e incluso de ellos mismos en sus escritos, alegándose que el 99% de los bonos soberanos emitidos bajo las leyes de Nueva York contienen cláusulas de acción colectiva, es decir que con mayorías de entre el 75% y el 85% en los canjes, no habría holdouts, y por lo tanto tampoco litigios por parte de ellos. Pero no descarto que se utilicen renovados argumentos y estudios de research para fundamentar este punto. 

  • ¿Tercer canje? 

    El gran interrogante pasa por la eventualidad de un tercer canje. Obviamente los fondos más agresivos ya han mencionado que no aceptarán un canje en los términos de 2010. Y el Gobierno no puede ofrecer nada mejor hasta el 31 de diciembre de 2014, aun cuando quisiera (cosa que suena muy improbable en virtud de distintas declaraciones). La mención a un nuevo canje demostraría voluntad de pago, aunque como han dicho los demandantes, el canje no podría serles impuesto forzosamente. Ello llevaría a que los términos del canje no sean aceptables por la Cámara como fórmula de pago. Ayudaría legalmente a la posición argentina, aunque podría no ser suficiente.

    Los resultados son varios. Las preguntas que se hace el mercado son: ¿Qué pasará en la audiencia del 27 de febrero? ¿Cuándo se emitirá el fallo de Cámara? ¿Cuál será el resultado? ¿Habrá apelaciones? ¿Qué hará el Gobierno si no tiene un resultado favorable? ¿Cumplirá (parece improbable)? ¿Defaulteará (entiendo que se quiere evitar)? ¿Usará mecanismos de pago en la Argentina o Europa (puede ser posible)? De ser así, ¿con o sin el consentimiento de los tenedores (debería ser con el consentimiento)? En este último caso, ¿qué dirá la Justicia norteamericana? Además, ¿qué ocurrirá ante intentos de embargos de los pagos en Europa usando las sentencias de Griesa y la Cámara? Varios escenarios con un final abierto.

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